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《公司法》實施中在鼓勵公司自治和創新方面的爭點

發布時間:2018年5月12日 烏魯木齊公司律師  
  公司章程作為充分體現公司自治的法律文件,堪稱公司生活中的“憲法”。新《公司法》鼓勵公司自治,允許公司章程在綜合考量公司文化和投資者投資性格的基礎上,量體裁衣設計個性化條款。而在實踐中,某些地方的公司登記機關要求發起人購買公司登記機關印制的公司章程范本;而且把公司章程變成了“填空題”,不允許公司在公司章程范本之外自行設計公司章程條款。一些公司和律師也滿足于作“填空題”。
  為鼓勵公司自治,應允許公司章程和股東協議在不違反公司法中的強制條款、誠實信用原則、公序良俗原則和公司本質的前提下,自由規范公司內部關系。建議公司登記機關開發出實用價值與創新精神并重的系列公司章程范本。中國證監會也應及時更新《上市公司章程指引》。目前許多公司章程都是以1993年《公司法》為藍本制定的,而新《公司法》徹底修改和顛覆了舊公司法的許多制度設計,因此公司章程改版和升級已經成為每家公司尤其是上市公司面臨的一項緊迫任務。
  公司自治與股東自治的精神可成為法官和仲裁員裁判時的一盞指路明燈。舉例說明。有三個股東設立一家公司,并在章程中簽字承諾:如某股東將來盜竊公司商業秘密或與公司從事有競爭關系的業務,公司股東會有權將其除名。后來,一位股東盜竊公司商業秘密,就被公司除名了。

  該股東向仲裁機構提請仲裁,承認自己的確盜竊了公司商業秘密,愿意賠償公司損失,但主張公司將其除名的股東會決議無效。公司辯稱,既然公司章程有申請人的簽名確認,公司將申請人除名于法有據。我認為,法官或仲裁員面對上述困惑時應該相信意思自治。橋歸橋,路歸路。侵權關系和股權關系本是兩個不同的法律關系。但是,既然公司章程事先把兩個法律關系聯動起來,就體現了契約自由精神,因而公司有權將失信股東除名。
  公司可否進行承包也涉及公司自治的問題。有人認為,公司承包經營無效、公司與承包者簽訂的承包經營合同無效,值得商榷。盡管承包經營并非包治所有公司疑難雜癥的靈丹妙藥,但只要發包公司與承包人達成了意思表示真實的承包經營合同,而且內容不違反法律和行政法規中的強制性規定,均屬有效的契約行為。

  雖然公司承包經營合同屬于無名合同,但《合同法》總則的規定也一體適用于承包經營合同。公司承包經營合同符合等價有償、互利互惠的公平理念,也符合新《公司法》鼓勵公司自治的立法理念。

  在公司承包經營合同中,發包公司將公司的經營管理權概括授予承包人,承包人則向發包公司允以承包費;承包人既然在行使經營管理權時殫精竭慮,獲得承包收益亦屬天經地義。如果說股東分紅的法律基礎在于投資行為,則承包人取利的法律基礎在于經營管理的勞務與風險。

  當然,公司承包經營合同有可能涉及投資收益和虧損的分配、對內決策權和對外代表權的一系列權利義務安排。因此,公司承包經營不可避免地要對傳統公司法中的某些制度設計帶來某些沖擊,但不可能、也不應該從根本上顛覆公司制度。
  新《公司法》第35條要求有限責任公司股東按其實繳的出資比例分紅,而第43條要求股東會表決時股東按其出資比例行使表決權。

  細心的讀者注意到,第43條中并無“實繳的”三字。那么,股東會表決的時候,究竟按照認繳的出資比例,還是實繳的出資比例行使表決權?我認為,應當嚴格區分兩種情況。如果有一名以上的股東實際繳納出資時,應當按照實繳的出資比例計算表決權,沒有實繳的股東就不享有表決權。

  如果全體股東沒有實繳出資,就按認繳的出資比例計算表決權。這樣解釋有兩個好處:一不破壞股東在設立公司之初對公司控制權結構的合理預期,二能確保公司的股東會決議能夠順利作出,進而避免全體股東都沒有表決權而作不出決議的窘境。

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