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外資并購國家安全審查

發布時間:2018年3月23日 烏魯木齊公司律師  
  2005年以來,全球的并購活動在逐漸升溫,并在當前達到一個高峰。從全球背景上看,美國依然是全球最大的并購國家,歐洲是世界上第二大并購市場。而隨著全球私募基金向亞洲地區流轉,日本和韓國正在實施策略,吸引美國和歐洲的資金進入日、韓,而印度與中國也正逐步成為并購市場中的重要角色。
  根據“維基百科”作出的解釋,作為在企業戰略、企業財政和管理層面上組合多個企業,以促進所涉及產業發展為目的的“并購”,已經成為商業領域的一種較為常見的行為。聯合國貿發會議發布的2008年《世界投資報告》對當前的跨國并購形勢提供了直觀的數據比較:2007年,全球跨國并購仍然是吸收直接投資的主要原因。跨國并購交易的價值達16370億美元,比2000年高峰時增長了21%。至此,由美國次貸危機所引發的金融危機尚未對2007年的全球跨國并購活動產生顯而易見的影響。2008年上半年,由于全球經濟下滑及金融市場動蕩對發達國家貨幣和債務市場的流動性產生危機,并購活動受到嚴重影響,該時期的并購交易額比2007年下半年下降了29%。但普華永道的近期預測顯示:“未來6~9個月,并購交易的價格會進一步降低,中國企業將成為一股主要的收購力量”。這樣一來,中國企業不僅會成為被外資并購的主要對象,也很有可能成為并購外國企業的主要力量——聯想集團并購ibm個人電腦業務、雅戈爾并購新馬集團、中投公司入股摩根斯坦利等一系列事實都不得不讓人得出以下結論:跨國并購正在成為中國企業對外投資的重要方式。其實,無論是對于老牌的并購力量(如美國、歐盟),還是新生的并購力量(如中國、印度),這種全球性的資源整合帶來的都不僅僅是機遇,還有挑戰。對于中國而言,挑戰則更甚。對此借鑒其他國家的成熟做法顯得尤為重要。
  美國
  美國的外資并購審查由聯邦政府和州政府作出。其中,州政府的工作主要側重于對惡意并購進行限制和懲罰;聯邦政府的工作主要包括由聯邦貿易委員會及司法部反壟斷局根據《克萊頓法》等法律進行的反壟斷審查和財政部外國投資委員會根據《綜合貿易競爭法案》進行的國家安全審查。
  1.反壟斷審查
  不加節制的并購必然導致行業壟斷,這也是各國并購審查的重點之一。美國關于并購及所涉反壟斷問題的法律規定主要包括1890年頒布的《謝爾曼法》、1914年頒布的《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》以及1976年頒布的《哈特—斯考特—羅迪諾反托拉斯改進法》,對并購進行管理的機構主要是聯邦貿易委員會和美國司法部。聯邦貿易委員會和司法部反壟斷局代表聯邦政府對外資并購活動進行審查:如果司法部反壟斷局認為,并購行為違反了《謝爾曼法》,則該局可向聯邦法院提起訴訟;如果聯邦貿易委員會認為,并購行為違反了《克萊頓法》或《聯邦貿易委員會法》,則該委員會有權發布停止并購行為的行政命令。如企業對該命令不服,可向聯邦法院提起訴訟,由聯邦法院對該命令進行審查。其最終目的是制止任何壟斷企圖或限制貿易的“陰謀”。
  在涉及的相關法律規定中,《克萊頓法》主要針對的是并購引起的實體競爭問題。在關鍵性的“實體標準”認定中,《克萊頓法》第7條作出了如下規定:“如果該并購造成實質性減少競爭的效果,任何人不得直接或間接并購其他人的全部或部分資產”,即通過成文法的形式首次確立了并購控制的“實質性減少競爭”標準,是美國反壟斷法的重要內容之一。而《哈特—斯考特—羅迪諾反托拉斯改進法》則主要對程序性事項作出規定。
  2.國家安全審查
  1988年,美國國會通過《綜合貿易競爭法案》,授權美國總統暫停或禁止任何被認為會“威脅美國國家安全”的外資并購。美國總統通過美國外國投資委員會對外資并購進行國家安全審查。盡管美國法律并未明確規定,并購企業必須向外國投資委員會申報任何擬議的并購活動,但由于法律授予美國總統和外國投資委員會在并購完成后的任何時候否決并購的權力,因此,外國投資者一般都會主動提出申報。外國投資委員會接到申報后,在30日內進行初步審查。審查要點是“是否有充分證據證明,擁有控制權的外國投資方可能危害美國國家安全”。在對上述問題作出決定時,美國主要考慮的因素有:該項并購對影響美國國家安全領域的技術領先地位可能產生的潛在影響、國防需求所需要的國內生產能力和國內產業滿足該需求的能力以及外國人控制國內產業和商業對國內產業滿足國防需求的能力可能產生的影響等。
  從以上的規定可以看出,國家安全的認定在具體操作過程中是擁有較多主觀成分的。近年來,隨著越來越多的中國企業“走出國門”,在并購過程中遭遇美國“國家安全審查”的不在少數。聯想集團在并購ibm個人電腦業務和爭取訂單的過程中,就頻遭美方提出的“國家安全審查”。2004年12月8日,聯想與ibm共同簽署轉讓協定,以12.5億美元購入ibm全部個人電腦業務。12月29日,ibm向美國外國投資委員會遞交申請,接受為期30天的調查,但美方以并購案可能引發國家安全問題為由,將調查期延長至45天。2006年3月20日,聯想通過公開的招投標程序,獲得美國國務院價值超過1300萬美元的訂單,并提供16000臺聯想臺式電腦及相關設備。消息公布后,美中經濟安全調查委員會的委員又以“國家安全”為由,提出調查請求。此外,2008年1月16日,美國外國投資委員會又延長了“貝恩資本聯手華為收購3com”一案的審查期。其理由仍然是國家安全,因為美國將網絡設備界定為“敏感領域”,并由此啟動了“國家安全審查”。于是,軟件、石油、汽車、藥品、糧食、電信、鐵路等,無一不與國家安全有關,中國并購美國企業的難度由此加大。
  歐盟
  歐盟關于并購控制的相關原則最初是規定在《羅馬條約》中的,即“歐共體(歐盟前身)范圍內企業間的聯合行為或企業市場支配地位的產生,在‘影響成員國間貿易’的條件下,將被認為與共同體相悖”。1989年,當時的歐共體理事會發布了關于控制企業并購的第4064號條例,即通稱的《歐共體企業并購規則》。該條例于1990年9月生效,并與《羅馬條約》中的有關內容共同成為歐共體對企業并購行為進行調整的政策基礎。其中,需要注意的有以下兩個問題:(1)“支配地位”與“嚴重阻礙有效競爭”相結合的政策標準;以及(2)“單個企業支配地位”與“聯合支配”兼顧的政策范圍。“支配地位”主要由市場份額決定,但市場份額不是確定“支配地位”的惟一依據。因此,需要考慮市場結構以及現實和潛在的競爭狀況;考慮相關企業的市場地位及其經濟與金融實力等一系列因素。2004年,歐委會通過《關于控制企業集中的第139/2004號理事會條例》(簡稱《歐共體并購條例》)和《關于實施〈關于控制企業集中的第139/2004號理事會條例〉的第802/2004號歐委會條例及其附件》,并于2004年5月1日起開始實施。
  歐盟負責對并購進行審查和監管的競爭主管機構為歐盟委員會下設的競爭司,與美國相比,歐盟關于并購控制的法律規定更為直接。從實體法律規定上看,歐盟并購控制中的關鍵點為“具有歐盟影響”的并購,即根據《歐共體并購條例》第1.2條, “所有相關企業在全球范圍內的年總營業額之和超過50億歐元,且有關企業中至少有兩家企業在歐共體內的年營業額均分別超過2.5億歐元的并購屬于‘具有歐共體影響’的并購,除非有關企業中每家企業在歐共體內年營業額的2/3以上都是在相同的一個成員國中實現的”。從程序上看,歐盟的并購程序大致分為申報、第一階段審查和第二階段審查,與美國基本類似。但從申報上看,《歐共體并購條例》第4條明確作出了“1周之內向歐委會申報”的規定,這與美國“名義上無需申報,實質上必須申報”的做法顯得更為“光明正大”。在歐盟的并購控制審查程序中,尤其強調了歐委會與當事方的溝通,并從法律上明確規定應給申報當事人提供充分的機會表述觀點、知悉審查機構的觀點,以及時討論補救措施,從而提高了歐委會作出決定的效率和透明度。此外,如果相關利益方對歐委會的并購決定不服,可以向歐洲初審法院提起訴訟,進而上訴至歐洲司法法院。
  據歐盟委員會統計,盡管歐盟的正式并購從1990年開始步入正軌(當時僅有11起并購申報),但其在截至目前的19年中(2008年數據截至10月),并購申報的數量大體呈現攀升的趨勢。2001年更是以335起申報數達到一個高峰,2002年開始出現下降,但在2007年,并購申報數量以402起再次達到了另一個高峰。2008年1~10月,并購申報的數量為301起。從歷年的實踐來看,超過90%的并購申報均在第一階段的審查中獲得批準通過。從申報所適用的《歐共體并購條例》的條款情況來看,適用次數最多的是第6.1(b)條關于“一致性”的規定,其次為第6.1(c)條關于啟動程序的規定。
  日本
  反壟斷法是日本對企業并購行為進行規制的主要法律,其不僅對國內企業的并購活動進行調整,也直接影響了跨國企業的并購活動。《關于禁止私人壟斷和確保公平交易法》(1947年頒布,以下簡稱《禁止壟斷法》)是日本的第一部反壟斷法。20世紀80年代以來,隨著美日歐貿易摩擦的加劇和國內經濟形勢的變化,日本在1991年對《禁止壟斷法》再次作了較大的修改,主要是對壟斷、并購以及不公平交易作出了新的規定。日本反壟斷法的執行機構是公正交易委員會。
  與其他國家不同的是,日本具有對外國直接投資采取限制和排斥政策的傳統,尤其是在二戰后初期,但從60、70年代開始有所松動。傳統的理念貫穿于實踐,使其在并購審查的整個程序中設置了諸多障礙,如“蓋章注冊證書”制度以及規定只能收購企業股票等,過程復雜、耗時。而之后,隨著對抗大企業、增強日本企業國際競爭力的需求的增長,在政府的促進下,日本企業界內部出現了合并高潮。于是,日本對外資的審批制度適應其對外開放政策實施的程度,呈現從嚴到寬、循序漸進的特點。而從實踐上看,日本對外商投資及并購企業的控制往往比法律規定更為嚴格。對于外方持股在50%以上的并購,獲批的可能性較小。外商對日本現有企業的并購活動,將遭遇許多麻煩和困難。
  結語
  從美、歐、日的經驗我們可以得出,反壟斷是一種保護國內產業的模式,但保護僅僅是一個方法問題,而促進國內產業的發展、提升國際競爭力才是根本目的。日本的做法相對偏激,美國和歐盟的做法則頗具其自身特色。對于我國目前的經濟發展形勢而言,反壟斷的目的應當著眼于如下方面:對具有國際競爭優勢的產業可以適度開放,適當放松反壟斷法的執行力度;對于欠缺競爭優勢的重要產業予以適度保護,嚴格控制外資并購。而從并購的審查程序上看,美國、歐盟和日本均在實質意義上規定了申報和審批程序,盡管美國并未在其相關法律條款中作出明確表述,而日本更是在審批程序中設置了諸多障礙。我國在《關于外國投資者并購境內企業的規定》和《反壟斷法》中均對申報與審批進行了規定,這符合國際上在該領域的立法趨勢。目前,我們需要解決的就是實踐層面的問題,即立法與實踐層面掛鉤的問題。
  我國可以從各國的并購立法和實踐中汲取有利的做法,在具體的程序和判定推理中,在結合自身情況的前提下,遵循國際上的通行做法,從一個前瞻性的角度作出對企業、對整個國內產業,甚至是國家安全有利的決定。

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